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Notre sujet est ici d’examiner les critères de définition de la profession libérale exercée à la frontière du salariat, sans insister sur le lien de subordination, précédemment traité dans l’article de Philippe Valade (Bulletin d’Information n° 39).
Nous aborderons les éléments dégagés par la jurisprudence pour déterminer les critères de lien de dépendance ou de subordination dans un contrat de sous-traitance puis les conséquences pénales de la requalification d’un contrat de sous-traitance en contrat de travail.
Il est vrai que le législateur, dans sa grande prudence, ne s’est jamais risqué à donner une définition du salarié, il en a laissé l’appréciation aux juges, au cas par cas.
Mais qu’en est-il de l’appréciation de la définition de la profession libérale par le législateur et par les tribunaux ?
Quelle est la marge de manœuvre laissée aux juges pour traiter le cas d’une personne physique exerçant, à titre libéral, mais pour le compte d’un donneur d’ordre, quand le lien de subordination n’est pas, dès le départ, la convention des parties ?
Voyons les raisons pour lesquelles le législateur a pris des positions différentes en fonction des contextes économico-socio-politiques.
I - CARACTERISATION D'UN LIEN DE DEPENDANCE DANS UN CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE
Le législateur s’est plus engagé dans la définition du statut de non salarié qu’il ne l’a fait dans celui du salarié.
A) Evolution législative
1) Loi Madelin du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle (Loi n°94-126 publiée au JORF le 13 février 1994).
Le sens de la loi Madelin est de considérer que toute personne physique ayant fait l’objet d’une demande d’immatriculation soit présumée non salariée.
Le cas était alors simple, il suffisait qu’un professionnel soit administrativement inscrit au Registre des Sociétés ou au Répertoire des Métiers pour être présumé non salarié, et partant, profession libérale.
2) Réaction des organismes sociaux.
Toutefois, cette présomption pouvait facilement être battue en brèche :
a/ par le travailleur lui-même, s’il rapportait aux juges les preuves matérielles des conditions d’exécution de sa tâche, annulant la présomption simple établie par cette loi.
b/ par les organismes de recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale, dont l’intérêt a toujours été d’élargir l’assiette des recouvrements de cotisation, en apportant la preuve d’un lien de dépendance.
De surcroît, cette présomption simple de non salariat représentant un risque non négligeable de détournement des règles protectrices du Code du Travail et du Code de la Sécurité Sociale, le législateur est intervenu de nouveau.
3) Loi du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail (Publiée au JORF 20 Janvier 2000 Loi 2000-37).
C’est alors que la loi du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail revenant sur les dispositions précédentes, a fait tomber la présomption de non salariat.
Quand bien même la personne physique serait inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés, au Répertoire des Métiers, même si cette personne physique s’est administrativement positionnée dans le camp des non salariés, rien ne s’opposait à la démonstration de l’existence de son contrat de travail, en ayant recours aux critères retenus classiquement par les juges.
4) Loi n° 2003-721 dite Dutreil 1er août 2003 (Loi pour l’initiative économique - JORF 5 août 2003).
La loi Dutreil, dans l’esprit de ses mesures favorisant l’initiative économique, assouplit certaines des précédentes dispositions, en insistant sur l’existence d’une subordination économique.
Le juge devra donc rendre un jugement plus détaillé, recherchant et décrivant un lien de subordination économique, pour déterminer si la convention entre les parties relève de la nature d’un contrat de travail ou de celle d’un contrat de prestation de service.
B) Interprétation jurisprudentielle
1) Le pouvoir de requalification du juge
Sans attendre la loi du 19 Janvier 2000, les juges de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation avaient déjà rendu un arrêt le 10 mars 1998, (C.Cass Ch Crim 10 mars 1998.Bull. Crim n°95) dans lequel ils ont requalifié en relation de travail salarié, le travail d’un artisan, travail exécuté en sous-traitance pour le compte d’une entreprise.
Cet arrêt nous amène à dégager les indices concernant les critères d’un lien de subordination ou de dépendance dans un contrat de sous-traitance.
2) Les motifs de la requalification d’un contrat de prestation de service en contrat de travail.
a/ Le lien de dépendance :
Le premier des motifs retenus sera celui du lien de dépendance. La loi Dutreil insiste par ailleurs sur le lien de dépendance économique, comme base de considération d’un lien salarial, qu’il s’agisse du cas d’un sous traitant
prestataire unique d’un donneur d’ordre, ou le cas d’une impossibilité de fait pour ce sous traitant de développer une clientèle en concurrence.
Il a suffit dans l’affaire jugée le 10 mars 1998 que, bien que les juges aient
valablement constaté que l’artisan était régulièrement inscrit au Répertoire des Métiers, il exerçait néanmoins son activité dans des conditions de fait caractérisant un lien de subordination juridique permanent à l’égard de l’entreprise.
Le lien de dépendance sera toujours établi par rapport au donneur d’ordre.
b/ L’exercice d’une activité constante et régulière :
Le simple fait d’exercer une activité constante et régulière peut suffire à reconsidérer la nature du contrat de sous-traitance.
Le cas s’est posé pour les photographes, quand ils exercent de manière constante et régulière une activité de reportage pour une entreprise ou une agence de presse, et qu’ils en tirent le principal de leurs ressources, les rémunérations versées sont qualifiées de salaires sur le fondement des articles L. 311-2 et L 311-3-16 du Code de Sécurité Sociale.
Pour échapper à cette présomption, il faudra démontrer que le journaliste est indépendant vis-à-vis de son "client" et qu’il peut justifier de droits d’auteur sur ses œuvres.
c/ Appartenance de l’établissement :
Sans même évoquer la dépendance, il a suffi dans une autre affaire (C Cassation Soc 13 janvier 2000 Bull V n°20) de démontrer qu’un médecin, profession s’exerçant habituellement en libéral, sera néanmoins considéré comme salarié dès qu’il exerce au sein d’un établissement, pour le compte de la clientèle appartenant au donneur d’ordre.
d/ La notion de clientèle :
Même raisonnement pour les avocats, qui peuvent exercer à titre libéral ou à titre salarié. Le lien de subordination sera retenu dès lors que la preuve de l’impossibilité, statutaire ou matérielle, d’avoir et de développer une clientèle est rapportée.
Le fait pour le sous-traitant d’exercer avec la clientèle imposée par le donneur d’ordre peut être, à l’appréciation des juges, un élément constitutif de la requalification.
II - CONSEQUENCES PENALES DE LA REQUALIFICATION
Outre les incidences au plan civil, évoquées dans l’article précédemment publié, la requalification du contrat de sous-traitance en contrat de travail revêt également des conséquences d’ordre pénal.
L’arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 10 mars 1998 précité souligne que la non prise en compte du lien de subordination de fait, expose le donneur d’ordre aux poursuites pénales relatives au travail clandestin par dissimulation de salarié, au titre de l’article L 324.10 3ème du Code du Travail.
Les juges ont ainsi réagi par crainte de détournement de l’esprit des lois sociales et par crainte d’externalisation artificielle du travail rendant le sous traitant seul responsable du paiement de ses charges sociales, permettant au donneur d’ordre de se soustraire aux contraintes du salariat : paiement des salaires et afférents, frais d’un éventuel licenciement,...
A) Délit de dissimulation d’emploi salarié
Ce délit, prévu à l’article 24-10-3ème, vise tout employeur, (y compris les associations, qu’elles soient à but lucratif ou non), est caractérisé par le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement d’une des formalités prévues aux articles L 121-3 et L 320 du Code du Travail.
La constitution du délit est appréciée sur deux faits :
a/ Le défaut de déclaration préalable d’embauche ;
b/ la remise de bulletins de paye.
Ces délits sont généralement sanctionnés par de simples contraventions, mais tout dépendra de la répétition de l’infraction.
1) Obligations à charge du donneur d’ordre.
Toute organisation donneur d’ordre, ayant recours à un sous traitant doit rapporter la preuve irréfragable qu’il a rempli ses obligations de vérification, mises à sa charge par les articles L324-10, L 324-14, et R 324-4 du Code du Travail.
En conséquence, lors de la conclusion d’un contrat de sous-traitance, portant sur une obligation au moins égale à 3000 €, le donneur d’ordre devra préalablement demander à son co-contractant les documents attestant qu’il remplit ses obligations au regard de l’article L 324-10 du Code du Travail ; à savoir :
a/ Un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (extrait de K Bis) ou un justificatif d’inscription au Répertoire des Métiers ou un document (courrier, devis, document publicitaire,...) comportant les références d’inscription au tableau de l’ordre professionnel ou de l’agrément délivré par l’autorité compétente.
b/ Le dernier avis d’imposition, ou un récépissé de dépôt de déclaration auprès d’un Centre de Formalités des Entreprises, si l’entreprise a moins d’un an.
c/ Dans le cas ou le travail est exécuté par des salariés du sous traitant, le donneur devra produire une attestation sur l’honneur que le travail sera réalisé par des salariés régulièrement employés au sens des articles L143-3 L143-5 et L620-3 du Code du travail.
Si ces documents n’ont pas été demandés et obtenus avant la passation de la commande, le délit est consommé.
Nous vous conseillons également de vous faire remettre une copie des Déclaration Uniques d’Embauche (DUE) concernant les personnes travaillant dans le cadre de cette sous-traitance, ainsi qu’une copie de l’attestation d’assurance Responsabilité Civile Professionnelle du sous-traitant.
La charge de la preuve incombe au donneur d’ordre, et plaider la simple négligence sera rejeté puisque le fait de ne pas justifier de ces documents est en soi constitutif de délit.
2) Permanence de cette obligation.
Il sera important, pour prouver sa bonne foi et échapper à une éventuelle recherche d’élément intentionnel, de redemander l’intégralité de ces documents en cours d’exécution du contrat de sous-traitance.
C’est ce qu’a imposé un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 15 novembre 2001 dont la contestation par pourvoi a été rejetée par la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation le 5 novembre 2002.
B) Les sanctions
1) Sanctions relevant du Code du Travail.
Au plan civil, le contrevenant s’expose à :
a/ une peine de trois ans d’emprisonnement et une amende de 450000 € (article 362-3);
b/ l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus d’exercer directement ou par personne interposée l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise (article 362-4);
c/ à la confiscation des objets ayant directement servis à commettre l’infraction ou qui ont été utilisés à cette occasion, ainsi que ceux qui en sont le produit et qui appartiennent au condamné (article L 362-4);
d/ à l’affichage et la diffusion de la décision prononcée (article L362-4).
2) Sanctions relevant du Code Pénal.
L’article 121-2 dispose que "La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121.-3".
Sur le plan pénal, le contrevenant s’expose
a/ à une interdiction des droits civiques, civils, ou de famille dans les conditions définies par l’article L 131-26 (droit de vote, éligibilité, interdiction d’avoir une fonction publique,...) ;
b/ à une amende ;
c/ à la dissolution de la personne morale ;
d/ à l’interdiction d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, en relation avec le délit.
S’il s’agit d’une personne morale les articles 131-38 et 131-39 du Code Pénal peuvent s’appliquer, principalement :
a/ la dissolution ;
b/ l’interdiction à titre définitif ou pour une durée au plus de 5 ans, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
c/ l’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.
Même si dans certains cas, ces mesures peuvent paraître inadaptées à une réalité de travail, nous ne pouvons pas ignorer l’état actuel du droit positif, et nous devons alerter les professionnels sur ces obligations très souvent négligées ou même inconnues.
BIBLIOGRAPHIE
Code du Travail
- Article L143-3
- Article L320
- Article L324-9
- Article L324-10
- Article L324-14
- Article L620-3
- Article R324-4
- Article R362-2
- Article R362-4
Code de la Sécurité Sociale
- Article L311-2
- Article L311-3
Code Pénal
- Article L121-2
- Article L131-26
- Article L131-38
- Article L131-39
Jurisprudence
- Cour de Cassation Chambre Criminelle 10 mars 1998 Bulletin Criminel n°95
Légifrance - Travail clandestin par dissimulation de salariés
- Cour de Cassation Chambre Sociale 13 janvier 2000 Bulletin V n°20
- Cour de Cassation Chambre Criminelle 5 novembre 2002 (rejet Cour d’Appel de Paris du 15 Novembre 2001) Lawperation - Travail Dissimulé
Articles
- Profession photographe : exercice de l’activité et statut social (Cnap)
- Travail illégal (Urssaf)
- Travail salarié et travail non salarié par Maître Pascal Alix
- Travail dissimulé, un délit contagieux par Maître A.J. Darmon
- Critères communs à toute sous-traitance par Maître A.J. Darmon
- Délit de travail dissimulé : les risques du chef d’entreprise par Maître William Feugère
N.B.: Sylvie VAN MULLEM est juriste de formation (Paris II Assas), spécialiste en droit du travail (Paris I Sorbonne) et experte en ressources humaines (Celsa).
Elle occupe actuellement la fonction de Déléguée Juridique à la Fédération Française de Danse. |
